Η πρακτική της μεταγενέστερης έκδοσης οικοδομικής άδειας για την τακτοποίηση αυθαιρέτων κατασκευών, που έχουν ανεγερθεί μετά την 28η Ιουλίου 2011, αναδεικνύει ένα ιδιαιτέρως σύνθετο νομικό ζήτημα στο πλαίσιο του πολεοδομικού δικαίου, το οποίο εντείνεται λόγω της πίεσης για αξιοποίηση της ακίνητης περιουσίας και των νομοθετικών επιμέρους παραθυριών. Παρότι ο Ν. 4495/2017 (και ήδη ο Ν. 4178/2013) θέσπισε την κατηγορηματική απαγόρευση υπαγωγής αυθαιρέτων μεταγενέστερων της 28.7.2011 στις ρυθμίσεις τακτοποίησης, στην πράξη παρατηρείται αυξανόμενη διοικητική πρακτική εκδόσεως οικοδομικών αδειών νομιμοποίησης για τέτοιες κατασκευές, με επίκληση είτε του άρθρου 106 παρ. 4 του Ν. 4495/2017 είτε της γενικής δυνατότητας του άρθρου 29 του ιδίου νόμου περί έκδοσης οικοδομικής άδειας νομιμοποίησης. Το ζήτημα εστιάζεται στη νομιμότητα και συνταγματικότητα αυτής της πρακτικής.
Η νομιμοποίηση αυθαίρετης κατασκευής, η οποία έχει ήδη αποπερατωθεί χωρίς άδεια, μπορεί να γίνει –κατ’ αρχήν– μόνον εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι ουσιαστικοί και τυπικοί όροι δόμησης (αρτιότητα, χρήσεις γης, ΣΔ, κάλυψη, ύψος, αποστάσεις, κ.λπ.) και ιδίως εφόσον υφίσταται η δυνατότητα έκδοσης άδειας ex tunc. Ωστόσο, η έκδοση άδειας μετά την ανέγερση δεν συνεπάγεται ipso facto τη νομιμοποίηση των συνεπειών της παρανομίας. Η νομολογία του ΣτΕ (βλ. ιδίως ΣτΕ 2377/2017, 3755/2009, 2808/2006, 173/2015) έχει καταστήσει σαφές ότι η ύπαρξη οικοδομικής άδειας αποτελεί μεν τεκμήριο νομιμότητας, το οποίο όμως είναι μαχητό και υπόκειται σε έλεγχο ακυρωτικό. Όταν η κατασκευή έχει προηγηθεί και δεν πληροί τις προϋποθέσεις νομιμοποίησης κατά τα ισχύοντα, η χορήγηση άδειας εκ των υστέρων συνιστά καταστρατήγηση του νομοθετικού πλαισίου περί αυθαιρέτων και ευθεία προσβολή της αρχής της νομιμότητας και της συνταγματικής προστασίας του δομημένου και φυσικού περιβάλλοντος.
Στην πράξη, παρατηρείται το εξής φαινόμενο: πολίτες ανεγείρουν αυθαίρετα μετά το 2011, και αφού αποκλείεται η υπαγωγή τους στις διατάξεις του Ν. 4495/2017, υποβάλλουν φάκελο για έκδοση άδειας νομιμοποίησης. Ορισμένες ΥΔΟΜ προβαίνουν στην έκδοση της σχετικής άδειας, ιδίως όταν η αυθαίρετη κατασκευή εμπίπτει εντός των ισχυόντων όρων δόμησης. Ωστόσο, η πρακτική αυτή αγνοεί ότι η πράξη ανέγερσης έχει ήδη παραβιάσει την πολεοδομική νομοθεσία και ότι η εν συνεχεία έκδοση άδειας δεν αίρει τη συνέπεια της παρανομίας.
Το κρίσιμο ερώτημα είναι κατά πόσο η έκδοση οικοδομικής άδειας μπορεί να λειτουργήσει ως νομιμοποιητική πράξη για ήδη υπάρχουσα παράνομη κατασκευή. Αν απαντηθεί θετικά χωρίς ουσιαστικό έλεγχο της διαδικασίας και της τήρησης των κανόνων δημόσιας τάξης, τότε η έννομη τάξη επιβραβεύει την αυθαιρεσία και επιτρέπει την παράκαμψη του συστήματος τακτοποίησης αυθαιρέτων. Από την άλλη, η πλήρης απαγόρευση κάθε εκ των υστέρων άδειας θα μπορούσε να παρεμποδίσει τη διόρθωση σφαλμάτων και την ένταξη κατασκευών σε νόμιμο πλαίσιο, με επιπτώσεις κοινωνικές και οικονομικές.
Η λύση, κατά το ΣτΕ, πρέπει να εδράζεται σε συνταγματικά κριτήρια: η διοίκηση υποχρεούται να αρνηθεί την έκδοση άδειας εφόσον από τον φάκελο συνάγεται ότι η κατασκευή έχει ήδη πραγματοποιηθεί αυθαιρέτως, χωρίς δυνατότητα κανονικής αδειοδότησης. Εάν η άδεια χορηγηθεί κατά παράβαση των διατάξεων, η πράξη είναι ακυρωτέα. Το επιχείρημα ότι η κατασκευή εμπίπτει στους όρους δόμησης δεν αίρει την παραβίαση της πολεοδομικής τάξης εάν έγινε χωρίς άδεια και μετά το 2011, καθώς δεν υπάρχει πλέον θεσμικό εργαλείο τακτοποίησης.
Η διοίκηση οφείλει, σε κάθε περίπτωση, να αιτιολογεί επαρκώς ότι η άδεια νομιμοποίησης αφορά πράγματι άδεια προ της κατασκευής, έστω και αν τεχνικά η κατασκευή έχει ήδη ολοκληρωθεί, διότι διαφορετικά προσβάλλεται το άρθρο 24 Συντάγματος, η αρχή της ισότητας (ειδικά έναντι όσων κατεδάφισαν αυθαίρετα) και οι σκοποί των νόμων τακτοποίησης.
Η πρακτική αυτή αναδεικνύει την ανάγκη για αποσαφήνιση του πλαισίου του Ν. 4495/2017 από το ΥΠΕΝ και ενδεχομένως απόφανση δικαστική του ΣτΕ επί σχετικής αίτησης ακύρωσης ή προσφυγής. Σε διαφορετική περίπτωση, το πολεοδομικό δίκαιο κινδυνεύει να μετατραπεί σε εργαλείο εκ των υστέρων συγκάλυψης πολεοδομικών παραβάσεων με διοικητικά μέσα και με αντίτιμο την πλήρη διάρρηξη της έννοιας του πολεοδομικού σχεδιασμού ως προληπτικού εργαλείου και όχι ως μεταγενέστερου μηχανισμού αποδοχής του τετελεσμένου.
[ Πηγή: news.b2green.gr ]